Spór o nazwę i coś więcej

1. Smuci, że Polsce przypada mało zaszczytne pierwsze miejsce wśród państw  najszybciej się autokratyzujących, co można wyczytać  w najnowszym raporcie Democracy Report 2021.   Spadliśmy[1] w ogólnym rankingu państw  demokratycznych  od 2015 roku o 34 punkty procentowe i  zajmujemy obecnie 63 miejsce, za Bułgarią, Mongolią, Burkina Faso, Namibią, Rumunią, Senegalem, Armenią, Izraelem, Peru i Jamajką. Realizujemy model powtarzalny w Brazylii, Boliwii,  na Węgrzech, Indiach, Turcji, Beninie czy  Serbii. Demokracją liberalną już nie jesteśmy. Demokracją wyborczą, i owszem, ciągle jesteśmy.
2. Smuci drastyczne rozejście się tego „jak być powinno” i  tego „jak jest”.  To „jak być powinno” jest potencjalne i abstrakcyjne. „Jak jest” – konkretne i rzeczywiste. Niezmieniona Konstytucja z 1997 r. pozostaje w rozdźwięku z tym, co wynika ze zmienionego po 2015 r. ustawodawstwa zwykłego i – nade wszystko – z praktyką stosowania prawa.  Chaos prawny to diagnoza status quo i  w końcu nie taka szczególna przenikliwość to dostrzegać.   A już to, jak ten stan nazwiemy – kryzys, Doppelstaat,  walka z konstytucją[2], czy też jeszcze inaczej – to już ma mniejsze znaczenie.
3. Sama często używam terminu Doppelstaat. Termin jest znany (pochodzi od Ernsta Fraenkla i jego dzieła o III Rzeszy[3]).  Ta konkretna proweniencja trochę przeszkadza. Łatwo bowiem wystawić się na strzał polemistów, zarzucających rzekomy argument ad Hitlerum. Z tym, że pojęciowo Doppelstaat nawiązuje do zjawiska  ogólniejszego niż opisywany przez Fraenkla przypadek. To   opisowe zjawisko hipokryzyjnej podwójności porządków i poszukiwania fałszywej legitymizacji (było tak przecież też w demokracjach socjalistycznych). Z kolei pojęcie „demokracji wyborczej”  – też stosowane do opisania tego co doświadczamy, ma raczej oddźwięk materialnoprawny, odwołując się do kryterium istnienia wyborów.  Wybory są warunkiem koniecznym ale nie wystarczającym dla liberalnej demokracji. Zatem „demokracja wyborcza” to nie musi być (i nie jest) demokracja liberalna.  U nas wszelako – przypomnę – także ten element wyborczy doznał już  szwanku. Prawda, że nie przy wyborach  parlamentarnych, lecz prezydenckich w 2020 r., gdy wyeksmitowano udział ustawy jako decydenta w tych kwestiach (porozumienie dwóch polityków zmieniające termin) co gładziutko połknęły instytucje, dające swoje placet przeprowadzonemu głosowaniu. Legalizacja tego wszystkiego  co z wyborami i wokół nich się działo, zapewniły  przecież uchwały PKW i Sądu Najwyższego. O ich  jakości lepiej zbyt wiele nie mówić, ale treść i argumentację należy dobrze pamiętać (no choćby dla celów demonstracyjno-dydaktycznych).
   
   
4. Mamy zmienioną nie konstytucję, lecz praktykę (standard konstytucyjny). Konstytucja – nie jest zmieniona; trwa jako byt potencjalny i abstrakcyjny. Natomiast standard (stosowanie prawa konkretne i rzeczywiste) „dzieje się” niezależnie od konstytucji -abstrakcyjnej i potencjalnej (tekstu). Ja to zjawisko nazywam dowodem na istnienie Doppelstaat, zaś stan rozbieżności między konstytucją i standardem nazywam „ stanem aprawa”.  Nie tyle  tu chodzi o   panujące bezprawie, bo nie jest tak, że prawa nie ma – jest i istnieje potencjalnie i abstrakcyjnie; także nie  każdy akt stosowania prawa (konkretny i realny) – jest bezprawiem. Lecz system, w którym istniejące prawo bywa  lub nie bywa stosowane,  a to w zależności tego, kogo dotyczy i kto wydaje decyzję odwołującą się do prawa,  jest ucieleśnieniem modelu niedemokratycznego państwa i prawa,  gdzie inaczej mają „swoi” a inaczej „nieswoi” – ktokolwiek by nimi był.    W konsekwencji standard i przewidywalność stosowania prawa są kapryśne: zależąc od konkretnego decydenta i jego woli, kształtowanej pozaprawnymi (politycznymi, egoistycznymi czy zgoła koteryjnymi interesami). W konsekwencji  prawo traci swoją  podstawową cechę: przewidywalność wedle z góry ustalonych zasad.
5. W opublikowanym na stronie,  Obywatele News  miniseseju prof. M. Kisilowskiego[4] ten stan bywa określony jeszcze inaczej: jako faktyczna zmianą konstytucji. Będąc zwolenniczką koncepcji konstytucji jako żyjącego instrumentu, jednocześnie uważam, że manipulacje, uzurpacje  i kamuflaże dokonywane przez decydentów politycznych z naruszeniem kompetencji i trybu zmiany konstytucji oraz świadome wydrążanie z treści poszczególnych konstytucyjnych instytucji (TK[5], KRS), ich atrapizacja  (np. zamiana Sejmu w maszynkę do głosowania), łańcuchy działań na rzecz wasalizacji instytucji niezależnych od władz politycznych (media, NGO’s, samorządy, sądownictwo) nie mogą być kwalifikowane jako przejawy konstytucjonalizmu rozwijającego się dzięki  „living instrument”. To ostatnie pojęcie rezerwuję dla sytuacji działań interpretacyjnych nawet spornych, ale jednak nie osiągających poziomu metodycznej manipulacji ze strony władzy politycznej. Doceniam konieczność niezamykania oczu na Realpolitik. Więcej, uważam, że niedobrze, gdy prawnicy traktują ją per non est. Wtedy bowiem zaczynają sami żyć w świecie własnych wyobrażeń i deklaracji. Tym niemniej fakt gorączkowania nie powinien powodować zmiany skali termometru tak, aby dotychczasowe 36’6” znajdowało się w innym miejscu, niż dotychczas. Owszem, należy się zastanawiać, czy termometr jest dobrze skonstruowany i czy był dobrze używany. Ale z faktu, że  jednak uporczywie pokazuje gorączkę, nie wynika automatycznie, że to z nim jest (czy było) coś nie w porządku.   
6.  Z tego, co wyżej powiedziano jasno wynika moje stanowisko co do standardowego pytania „co należy zmienić w prawie, jak należy zmienić Konstytucję, aby było lepiej”. Otóż:  przede wszystkim należy zaprzestać Konstytucje łamać, obchodzić, wydrążać z treści, atrapizować, opatrywać fałszywymi etykietami. To zależy nie tyle od zmian w prawie, ile od woli politycznej. Żaden akt prawny, żadna konstytucja nie jest „Crashfest” – nie jest immunizowana na wypadek woli jej nieprzestrzegania lub wykorzystania w opacznym celu.
7. I ta odpowiedź bynajmniej nie znaczy, że jestem apologetką „ma  być jak było” – bo to zupełnie inny problem. Przede wszystkim nie twierdzę, że manipulacje, kamuflaże, szwindel etykietami, atrapizacja  zaczęły się  pięć lat temu. Idealna wersja pełnej przekładalności normatywnego wzorca („jak ma być”) na standard  („jak jest”) – to utopia. Ale właśnie po to są bezpieczniki,  teraz wyłączone lub wyłączane: niezależne instytucje, podział władz, niezwiśli  sędziowie,  wolne od cenzury i zniewolenia media, funkcjonujące NGO’s, samorządy,  deliberatywność życia publicznego, odrzucenie hasła: „kto nie z nami, ten przeciw nam”. Wtedy przy tych bezpiecznikach  margines złej, błędnej nietrafionej,   praktyki może utrzymywany na w miarę  „normalnym”  poziomie.. Natomiast bywa przekraczany przy świadomym używaniu prawa jako taranu, fałszywej, hipokryzyjnej polityki i oszustwie piastunów władzy. I jeżeli prawnicy nie widzą tu jakościowej różnicy między naturalnym marginesem błędu i świadomą polityką destrukcji prawa – to biada im. Żywią się własnym złudzeniem a może cierpią na celową, wygodną ślepotę.
8. Prawnicy (akademicy, sędziowie, prokuratorzy, dziennikarze) mają wprasowane w głowy złudzenie: wystarczy zmienić prawo, aby zmienić rzeczywistość. Owszem, zmienia się wtedy rzeczywistość, tyle, że normatywna. Doppelstaat, gdzie wzorzec sobie, a rzeczywistość sobie –  jest poza ich paradygmatem poznawczym. Po ludzku: w głowie się nie mieści. Prawnik wtedy nie wierzy temu, co widzi i skłonny jest uciekać w idealny, modelowy  świat norm. Dlatego ja sama wolę mówić o Doppelstaat i świecie aprawa, niż o faktycznej zmianie konstytucji. Moja konstatacja nie kamufluje dwoistości  i nie sprzyja zmianie wyskalowania termometru, ku czemu po cichu się skłania konstytucyjna Realpolitik.

[1] Zwięzłe omówienie raportu: https://oko.press/polska-stacza-sie-w-autokracje-najszybciej-na-swiecie-mamy-najnowszy-miedzynarodowy-raport/?u=true#_=_

[2] M. Wyrzykowski, Kultura Liberalna: https://kulturaliberalna.pl/2021/03/02/trwa-wojna-przeciw-konstytucji/;   https://kulturaliberalna.pl/2021/03/09/w-2021-konstytucja-lezy-podarta-na-strzepy/ Autor w systematyczny sposób przedstawia rozdźwięk między poszczególnymi przepisami Konstytucji i istniejącą praktyką.

[3] E. Fraenkel, The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship, Oxford 2017.

[4] https://obywatele.news/konstytucja-swiat-sie-zmienil-od-lat-90/?fbclid=IwAR2aX_RD76zHQ6ljlmf3mjEHHDrwG8WB44EvkRBKer_zMwlZl79GVaetfG4

[5] Trybunał Konstytucyjny pełni obecnie funkcję „zamrażarki legislacyjnej” oraz dodatkowego żyranta projektów władz politycznych. O mechanizmie zmiany funkcji por. M. Pyziak-Szafnicka, Trybunał Konstytucyjny à rebours, PiP nr 5/2020, s. 25-45.